Александр Верховский принял участие в проекте «Санация права». По просьбе проекта он представил краткую пояснительную записку о возможных и необходимых изменениях в сфере антиэкстремистского законодательства.
Когда об антиэкстремистском законодательстве и его применении говорят «государственные люди», они говорят преимущественно о серьезных преступлениях – терроризме, убийствах, заговорах и т.д., о деятельности, направленной на совершение таких преступлений, о необходимости систематической работы по их расследованию и профилактике. При этом правоприменение по многим менее существенным правонарушениям, в том числе по публичным высказываниям, рассматривается именно как профилактика тяжких преступлений. Другие же люди видят в том же законодательстве в первую очередь инструмент произвольного ограничения гражданских свобод и инструмент политического манипулирования.
Правы и те, и другие: авторитарный политический режим противостоит перечисленным тяжким преступлениям, используя жесткие средства, в том числе создав весьма обширное комплексное антиэкстремистское законодательство, пригодное равно и для самой этой задачи, и для много другого. Ниже будет вкратце показано, почему и как, но важно иметь в виду, что в основе этого законодательства лежат достаточно общепринятые в демократических странах правовые подходы, хотя есть и весьма сомнительные новеллы.
Что такое антиэкстремистское законодательство? Это набор норм в УК, КоАП, законах об объединениях, о СМИ и т.д., ряд связанных с ними новых законов, не говоря уж о инструкциях разного рода, а также – рамочный закон «О противодействии экстремистской деятельности», основным содержанием которого является определение экстремизма. По сути все эти нормы охватывают следующие виды деяний: терроризм, попытки мятежа, обычные преступления, совершенные по мотиву ненависти к той или иной группе (включая насилие и вандализм), содействие всему перечисленному, публичные призывы ко всему перечисленному, публичные высказывания, возбуждающие ненависть, вражду или рознь (эти термины не различаются де-факто и не имеют ясного для юристов определения) по отношению к тем или иным группам, а также организационную деятельность, направленную на все перечисленное.
Надо иметь в виду, что некоторые виды этих деяний криминальны абсолютно везде (терроризм, мятеж и т.п.), некоторые криминализованы почти во всех демократических странах, а некоторые – только в некоторых из них. В частности, преступления по мотиву ненависти (hate crimes) рассматриваются законом в США и почти везде в Европе как более тяжкие, ровно как и у нас. Публичные призывы к таким преступлениям, к терроризму, а также возбуждение ненависти (в разных формулировках) криминализованы везде в Европе (кроме Ватикана), но не в США, где это невозможно из-за Первой Поправки. Участие в сообществах, которые у нас назвали бы экстремистскими, криминализовано как таковое в меньшинстве демократических стран, но это не редкость – в 13 из стран ЕС.
Что действительно выделяет Россию (и несколько стран СНГ, более или менее скопировавших у нее законы), так это две вещи. Первая – наличие рамочного законодательства как такового и определение экстремизма в законе (в Германии или Чехии, например, это – учетная категория полиции, в законе этот термин определяется только в Словакии). Вторая – наличие механизма запрета книг, фильмов и иных «информационных материалов» с последующей мягкой криминализацией (в рамках КоАП) их массового распространения (судебные запреты возможны и в большинстве демократических стран, но они всегда ситуативны и не образуют систему).
Наконец, следует иметь в виду, что целый ряд норм международного права прав человека, ратифицированных Россией, обязывает ее криминализовать расистскую (в широком смысле, как это принято считать на Западе) деятельность, запрещать расистские организации, криминализовать «возбуждение ненависти» (incitement to hatred). К сожалению, международное право и все комментарии на него не проясняют в полной мере последний термин. Доминирует представление, что речь должна идти скорее о призывах к насилию, депортациям и т.п., но, может быть, и не только к ним. Точно так же интерпретирует это понятие (применительно к ст. 282 УК) ВС РФ (в постановлении 2011 года). То есть криминализация «возбуждения ненависти» остается обязательством, но не очень четким. Знаменитая формулировка ЕСПЧ, что ограничения свободы выражения могут быть правомерны, но должны быть «предусмотрены законом и необходимы в демократическом обществе», дает ясный ориентир, но не более того. Венецианская комиссия Совета Европы рекомендовала России изменить или уточнить ряд положений антиэкстремистского законодательства, но не рекомендовала его отменить вовсе.
Следует, таким образом, признать, что вопрос не должен ставиться об «отмене антиэкстремистского законодательства», так как многие его элементы являются вполне общепринятыми в демократических обществах. Отменять или изменять можно отдельные, в том числе структурные, элементы этого законодательства.
Итак, что следует считать наиболее спорным (обходя более или менее консенсусные моменты типа криминализации подготовки мятежа):
1. Должно ли существовать в законе понятие hate crimes? Противники считают, что мотив преступника не может быть отягчающим обстоятельством. Сторонники справедливо указывают, что некоторые другие мотивы уже таковыми являются. Преступления на основе предрассудка имеют ряд более тяжких последствий и потому должны наказываться строже.
2. Должна ли существовать криминализация участия в группе, совершающей какие-то подобные преступления или запрещенной ранее за них? Противники считают, что членство само по себе не может быть виной, что такие нормы отражают принцип коллективной ответственности, что могут пострадать наивные люди, по ошибке вступившие в группировку. Сторонники, в том числе в 13 странах ЕС, считают, что есть виды преступной деятельности, которые столь опасны, что само участие в группировке уже криминально, что является общепринятым по отношению к особо тяжким преступлениям (как в ст. 210 УК РФ). И нельзя считать наивность обстоятельством, исключающим вину. Так что вопрос скорее в том, какие еще преступления, кроме убийств и т.п., отнести к этой особой категории, предполагающей криминализацию членства.
3. Нужно ли создавать что-то вроде нашего списка экстремистских материалов? (А из его существования вытекает уже, по сути, и практика блокировок в интернете.) Сторонники уверены, что есть книги (фильмы и т.д.), опасные не менее, чем вооруженные преступники. Противники же полагают, что, во-первых, преступления порождаются людьми и социальными обстоятельствами, тексты же – лишь инструмент, а во-вторых, что м.б. даже важнее, запреты текстов в эпоху интернета утратили всякий практический смысл, что мы и видим в российской практике.
4. Нужны ли рамочный закон и юридическое определение экстремизма? Сторонники видят в этом законе инструмент реорганизации и фокусировки работы правоохранительных органов (а м.б. и государства и общества в целом) против общественно опасной деятельности, иначе остающейся латентной (например, тех же hate crimes, волну которых удалось сбить именно благодаря созданным «центрам Э»). Кроме того, наличие рамочного закона упрощает создание связной системы норм и ответственных за их исполнение органов. Противники считают, что тех же целей можно добиться и без такого рамочного законодательства, что хорошо видно на примере многих стран, зато попытка охватить разные угрозы общественной и государственной безопасности в одном определении с неизбежностью порождает юридическое понятие крайней степени размытости, что – даже в отсутствие злой политической воли – ведет к злоупотреблениям и случайному избирательному правоприменению. А такое правопримение не только систематически нарушает права человека, но и контрпродуктивно в деле противодействия действительно опасным группировкам и течениям, так как ни у кого не создается представление о «красной линии», а опасные преступники приобретают имидж жертв репрессий.
5. Следует ли криминализовать публичные высказывания? И если да, то как это сделать, чтобы формулировки отвечали определенным критериям, например, требованиям и рекомендациям международного права прав человека? Аргументы сторонников полного отказа от такой криминализации хорошо известны, но только США реализуют почти полный отказ от нее. Вряд ли Россия как часть Европы может в обозримом будущем последовать примеру США. К тому же, у России, повторюсь, есть определенные обязательства в этой сфере. Так что реализация лозунга «отменить 282!» де-факто предполагала бы не только нереальную политическую реформу российского общества по образцу американского, но и выход из обязательств в рамках Совета Европы, например. Но, бесспорно, формулировки соответствующих норм могут и должны быть сформулированы более определенно. Вряд ли возможен консенсус по этим формулировкам, так как в Европе тоже существует большой разброс и национальных норм, и мнений о них. Так что разумной следует считать задачу исключения наиболее сомнительных элементов из существующих сейчас российских норм.
Коротко о правоприменении. Оставим в стороне антитеррористическую практику, так как она де-факто регулируется другим законодательством. Можно также не спорить о явно нелепом, но, увы, соответствующем букве закона, правоприменении, например, о штрафах за изображение свастики вне зависимости от контекста. Основной массив правоприменения это – а) наказания за hate crimes, б) наказания за incitement to hatred и сходные публичные высказывания, в) наказания за членство в запрещенных за экстремизм организациях (и сами эти запреты), г) запреты «экстремистских материалов».
Практика наказаний за hate crimes в целом выглядит достаточно неплохо, если, конечно, сопоставить ее с общим правоприменительным фоном. И это правоприменение несколько лет назад действительно дало заметные плоды, но в последние годы оно сокращается, явно опережая падение уровня самих hate crimes.
Уголовное преследование за высказывания зато с каждым годом быстро ширится, так как отчетность у полиции совокупная – по «преступлениям экстремистской направленности», то есть по всем перечисленным (но дела о членстве в запрещенных группировках чаще ведет ФСБ), а дела о высказываниях сейчас расследуются куда легче, чем дела о насилии. Есть явно неправомерные приговоры с точки зрения буквы закона, но их – малая часть, есть такие, которые вполне нормально смотрелись бы в любой европейской стране, но большинство – это мягкие (без лишения свободы) приговоры за незначительные расистские или исламистские выступления в интернете, которые можно было бы вовсе не расследовать.
За членство в запрещенных организациях в последние годы преследуют почти исключительно членов исламистских организаций в диапазоне от действительно связанных с вооруженным подпольем до совершенно явно не представляющих общественной опасности. Здесь процент неправомерного преследования особенно велик.
Список «экстремистских материалов» непрерывно растет, хотя давно уже можно было констатировать почти нулевую практическую функциональность (не говоря уже о правомерности) этих запретов.
Что желательно, с моей точки зрения, было бы изменить в существующем законодательстве? Я не вижу оснований считать сам закон «О противодействии экстремистской деятельности» в целом антиконституционным и противоречащим правам человека, но склонен считать, что эта новация себя не оправдала бы, даже в ситуации, когда правоприменение не было бы отягощено привычным произволом и задачами политической репрессии. Здесь возможны два варианта – умеренный и радикальный – и я не уверен, какой был бы лучше реализуем на практике.
Умеренный – резко сузить определение экстремизма, сведя его только к элементам, связанным с применением идейно мотивированного насилия и содействию или призывам к таковому, но сохранить закон в целом с учетом перечисленного ниже.
Радикальный – отменить этот закон как таковой и переформулировать нормы УК и иных законов соответствующим образом (например, это предполагает возврат ст. 280 УК старой диспозиции).
Но при любом варианте некоторые изменения должны быть внесены. Вот мой список:
1. Отменить механизм запрета «информационных материалов» и все связанные с ним нормы.
2. Список групповых категорий, определяющих мотив ненависти или объект возбуждения ненависти должен быть закрытым – для защиты принципа правовой определенности (хотя следует признать, что во многих демократических странах это не так). Соответственно, следует удалить понятие «социальная группа» из всех соответствующих норм.
3. Мотивы политической и идеологической ненависти как отягчающие для общеуголовных преступлений должны быть применимы только к тяжким и особо тяжким преступлениям (есть предложения отменить их вовсе, но я не согласен, т.к. нападения на политических противников – серьезнейшая проблема).
4. Статья «Хулиганство» должна быть переформулирована таким образом, чтобы исключить криминализацию неопасных деяний, совершенных по мотиву ненависти (в целом возвращена к состоянию до 2007 года).
5. Исключить упоминания СМИ и интернета из статей о публичных высказываниях, так как это не имеет уже практического смысла. Зато насущно необходимы разъяснения ВС относительно не бинарного характера понятия «публичность высказывания», особенно применительно к интернету.
6. Действия, направленные «на унижение достоинства человека либо группы лиц», должны быть исключены из состава ст. 282. Эти действия должны быть отнесены в сферу гражданского права.
7. В формулировке ст. 282 надо прямо оговорить, что криминализуются только высказывания, призывающие или угрожающие совершением насилия или дискриминации в грубой форме.
8. Устранить норму ч. 1 ст. 20.3 КоАП о демонстрации запрещенной символики разного рода: она порождает больше проблем, чем решает. Можно сохранить ч. 2, относящуюся к производству и распространению, но сформулировать ее уже.
9. Отменить блокировку средств на счетах лиц из «списка Росфинмониторинга» (сам список как средство мониторинга не является антиконституционным).
10. Принять согласованное решение ГП, ВС и СК о применении экспертизы в делах этого типа. Следует сделать применение экспертизы допустимым только в тех случаях, когда правоохранители могут доказать отсутствие у них необходимых специальных познаний. Именно де-факто обязательность экспертизы и, следовательно, чрезмерный спрос на нее привели к видимой деградации этого института.
11. Отменить ст. 280.1 (о призывах к сепаратизму), так как призыв к изменению границ должен быть незаконен лишь, если он совмещен с призывом к насильственным действиям.
12. Отменить криминализацию «оскорбления чувств верующих».
13. Исключить отдельную ответственность СМИ (в т.ч. по новой ч. 6 ст. 13.15 КоАП) и организаций за «экстремизм» их авторов и участников. Эти нормы могут быть заменены гражданско-правовой ответственностью в случае осуждения таких людей в рамках уголовных дел.
14. Исключить мотив ненависти как квалифицирующий признак в ст. 214 (вандализм): такие деяния могут квалифицироваться по совокупности «простого» вандализма (его также следует определить точнее) и наказания за содержание «высказывания» вандала. Нынешняя норма создает слишком противоречивую практику.
15. Отменить ст. 354.1 об «историческом ревизионизме»: такого рода высказывания могут быть криминальны, только если их направленность соответствует составу ст. 282 и ею покрывается.
Остается немало спорных вопросов:
1. Надо ли сохранить метод запрета организаций за определенные деяния (есть во многих демократических странах) и ответственность за нарушение этого запрета (ст. 282.2)? Я считаю, что надо.
2. Надо ли по-прежнему криминализовать участие в неформальной группе, направленной на совершение идеологически мотивированных преступлений, связанных с насилием (ст. 282.1)? Я считаю, что да.
3. Надо ли как-то сократить список групповых признаков в ст. 282 УК? Я считаю, что да. Но можно его и дополнить, как и отягчающий мотив ненависти, - признаком сексуальной ориентации.
