Публикуем аналитическую записку Александра Верховского, подготовленную для Фонда"Общественный вердикт" накануне публичной лекции "Лайки, перепосты и твиты. Что такое антиэкстремистское законодательство и как его не нарушать", которая состоялась 14 июля 2015 года.

В этом обзоре проанализированы проблемы, порожденные российским антиэкстремистским законодательством. Эти проблемы отразились на свободе слова и связанных с нею свободах в интернете. Конечно, законодательство, так или иначе ограничивающее свободу выражения мнений, не может быть ориентировано именно на интернет, но возникают специфические проблемы в применении и интерпретации общих юридических норм в случае интернета.

Антиэкстремистское законодательство в значительной степени ориентируется на ограничения для юридических, а не для физических лиц. Но в этом обзоре мы не будем касаться регулирования интернет-СМИ, а сфокусируемся на нормах, которые применимы к физическим лицам, действующим в интернете. Регулирование для интернет-СМИ отчасти совпадает с регулированием для СМИ в целом [1], а отчасти на него распространяются те же правоприменительные коллизии.

Наконец, ограничения свободы выражения могут быть более или менее правомерными с точки зрения норм международного права прав человека и российской Конституции [2], здесь всегда есть место спорам, а нарушения или спорные приемы при правоприменении еще более запутывают вопрос. Но в данном обзоре мы в целом ориентируемся скорее на представление действующих норм и сложившейся практики их применения, чем на их критику с тех или иных позиций [3].

Краткий обзор законодательства

Закон «О противодействии экстремистской деятельности»

Закон «О противодействии экстремистской деятельности» и связанные с ним нормы в целом ряде законов образуют специфическое законодательство, которые мы обычно называем антиэкстремистским. Оно включает нормы и уголовного, и гражданского, и административного права. Важно понимать, что отдельный гражданин может нарушить антиэкстремистское законодательство и быть так или иначе наказан за это, не совершая уголовного преступления. Таким образом, все обычные признаки уголовно-наказуемого деяния, включая особую общественную опасность, наличие виновного умысла и т.д., не обязательно применимы к деяниям, которые могут быть квалифицированы как экстремистские.

Определение экстремистской деятельности (экстремизма) [4] дается в статье 1 закона «О противодействии экстремистской деятельности». Это определение не увязано с обыденными или политологическими значениями слова «экстремизм». Более того, определение не содержит каких-то общих признаков экстремистских действий, оно дано простым перечнем деяний, весьма разнородных. Все виды экстремистской деятельности прямо или косвенно применимы к свободе выражения мнения в интернете, так как публичные призывы к экстремистской деятельности также являются таковой.

Виды экстремистской деятельности (с нумерацией для удобства и с моими примечаниями в скобках):

«насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации (слово «насильственное» грамматически относится только к изменению основ конституционного строя, то есть это означает, что сепаратизм не обязательно должен сопровождаться насилием, и мирный сепаратизм также может пониматься как экстремизм);

публичное оправдание терроризма и иная террористическая деятельность (определены в соответствующем законе [5]);

возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной розни (важно, что «рознь» – гораздо более широкое понятие, чем ненависть или вражда);

пропаганда исключительности, превосходства либо неполноценности человека по признаку его социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности или отношения к религии; нарушение прав, свобод и законных интересов человека и гражданина в зависимости от его социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности или отношения к религии (это совпадает с определением дискриминации в УК РФ);

воспрепятствование осуществлению гражданами их избирательных прав и права на участие в референдуме или нарушение тайны голосования, соединенные с насилием либо угрозой его применения;

воспрепятствование законной деятельности государственных органов, органов местного самоуправления, избирательных комиссий, общественных и религиозных объединений или иных организаций, соединенное с насилием либо угрозой его применения;

совершение преступлений по мотивам, указанным в пункте "е" части первой статьи 63 Уголовного кодекса Российской Федерации (эти мотивы – национальная, религиозная, расовая, политическая, идеологическая ненависть или ненависть к определенной социальной группе, они применимы, теоретически, к любым преступлениям; такие преступления называются «преступлениями экстремистской направленности»);

пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения, либо публичное демонстрирование атрибутики или символики экстремистских организаций, либо; публичные призывы к осуществлению указанных деяний либо массовое распространение заведомо экстремистских материалов, а равно их изготовление или хранение в целях массового распространения; публичное заведомо ложное обвинение лица, замещающего государственную должность Российской Федерации или государственную должность субъекта Российской Федерации, в совершении им в период исполнения своих должностных обязанностей деяний, указанных в настоящей статье и являющихся преступлением;

организация и подготовка указанных деяний, а также подстрекательство к их осуществлению;

финансирование указанных деяний либо иное содействие в их организации, подготовке и осуществлении, в том числе путем предоставления учебной, полиграфической и материально-технической базы, телефонной и иных видов связи или оказания информационных услуг».

Дополнительные определения (также в статье 1 закона «О противодействии экстремистской деятельности»)

«экстремистские материалы – предназначенные для обнародования документы либо информация на иных носителях, призывающие к осуществлению экстремистской деятельности либо обосновывающие или оправдывающие необходимость осуществления такой деятельности, в том числе труды руководителей национал-социалистской рабочей партии Германии, фашистской партии Италии, публикации, обосновывающие или оправдывающие национальное и (или) расовое превосходство либо оправдывающие практику совершения военных или иных преступлений, направленных на полное или частичное уничтожение какой-либо этнической, социальной, расовой, национальной или религиозной группы;

символика экстремистской организации – символика, описание которой содержится в учредительных документах организации, в отношении которой по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, судом принято вступившее в законную силу решение о ликвидации или запрете деятельности в связи с осуществлением экстремистской деятельности».

Определение экстремизма включает действительно крайне опасные деяния (см. пункты 1, 2 или 8), но при этом многие экстремистские действия не являются или могут не являться уголовно-наказуемыми. Это относится, например, к такому важному пункту определения, как «возбуждение социальной, расовой, национальной или религиозной розни». Под этот пункт подпадают как уголовные преступления, описываемые в ст. 282 УК, так и сходные, но не уголовные деяния, так что, например, газета может получить предупреждение или даже быть закрыта за публикацию, автор которой не привлекается за это к уголовной ответственности. «Рознь», объективно, может быть возбуждена и при отсутствии действий, мотивированных ненавистью или направленных на возбуждение ненависти. Например, обсуждение религиозных или политических разногласий может быть не агрессивным по форме и скорее будет описано как «рознь», чем как «ненависть» или «вражда». Уголовная санкция невозможна, если нет умысла, и не может быть производной от не предвиденных обвиняемым последствий [6], но для внеуголовного антиэкстремистского преследования таких ограничений нет, или они не выражены явно. Например, если после публичного выступления, в том числе – в интернете, случился погром, значит, некая «рознь» была возбуждена, но для уголовного обвинения все равно надо доказывать, что был умысел на возбуждение ненависти, а вот для блокировки доступа к тексту этого выступления умысел автора не имеет значения.

Ниже будут раздельно рассмотрены уголовные и внеуголовные антиэкстремистские нормы. Но сперва важно обратить внимание на такие понятия, как «социальная рознь» и ненависть или вражда по отношению к «определенной социальной группе». Не вполне очевидно, что эти понятия отсылают к одним и тем же типам неприязни, но зато ясно, что оба понятия слишком расплывчаты для правоприменения в отсутствии должных разъяснений со стороны, например, Верховного суда. Известно много самых экзотических случаев применения этих норм (включая вражду к властям конкретной республики или вражду к гопникам), но и так понятно, что любые социальные отношения, кроме прямого сотрудничества, могут быть де-факто описаны, как «социальная рознь».

Специальные санкции за некоторые деяния вовсе сомнительны. Например, «экстремизмом» является утверждение религиозного превосходства, естественное для очень многих религиозных людей и не представляющее общественной опасности. Именно на этом основании запрещена масса литературы Свидетелей Иеговы, и некоторые их местные организации [7]. И как бы кто ни относился к Свидетелям Иеговы, трудно представить меньших «экстремистов», чем они: их учение включает не знающий исключений пацифизм.

Наконец, стоит обратить внимание на п. 13 определения экстремизма (про финансирование и иное содействие. – ред.). В принципе, если какое-то действие в интернете считается экстремистским, то не исключено, что могут быть предъявлены претензии к хостинг-провайдеру, интернет-провайдеру или еще к каким-то техническим службам, хоть как-то связанным с экстремистским материалом. Сейчас практики таких обвинений нет, но именно на этом пункте, по сути, основана практика, когда технические службы обязывают к удалению или блокировке материала, выдаче личных данных.

Уголовный кодекс

Основной антиэкстремистской статьей является ст. 280 Уголовного кодекса – «Публичные призывы к экстремистской деятельности». Она, естественно, опирается на определение того, что такое экстремистская деятельность, но некоторые призывы квалифицируются обычно не по ней, а по другим, перечисленным ниже, статьям УК [8]. Срок по ч. 1 ст. 280 УК – до 4 лет лишения свободы, а по ч. 2, то есть если призывы опубликованы в СМИ или в интернете, – до 5 лет; минимальное наказание – штраф в 100 тысяч рублей, но ч. 2 предполагает только принудительные работы или лишение свободы [9]. По ст. 280 известны приговоры в том числе и к лишению свободы.

Сепаратизм является формой экстремизма [10] и призывы к нему покрываются статьей 280. Этого показалось недостаточно, и в УК после присоединения Крыма появилась также ст. 2801, криминализующая именно публичные призывы к сепаратизму. Как и в статье 280, часть 2 статьи 2801 относится к использованию СМИ и интернета. Диапазон наказаний – практически такой же, как в статье 280. Приговоров по ст. 2801 пока нет, хотя возбужденные уголовные дела уже есть. Наиболее известное дело – левой активистки Дарьи Полюдовой: сепаратизм был усмотрен в пародийном, по сути, лозунге «федерализации Кубани» и в осуждении присоединения Крыма [11]. Последнее – потенциально неиссякаемый источник дел по ст. 2801, и несколько дел уже заведены, а одно уже передано в суд.

Другая статья, с применением которой ситуация пока та же, – ст. 3541 «Реабилитация нацизма». Она включает два существенно различающихся состава.

Первый: «Отрицание фактов, установленных приговором Международного военного трибунала для суда и наказания главных военных преступников европейских стран оси, одобрение преступлений, установленных указанным приговором, а равно распространение заведомо ложных сведений о деятельности СССР в годы Второй мировой войны, совершенные публично». Это деяние подразумевает наказание от штрафа (без нижнего предела) до лишения свободы на срок до 3 лет (при использовании СМИ, но не интернета, – до 5 лет). Как можно видеть, первая часть этого состава, – обычная для многих стран Европы норма об отрицании преступлений нацистов и их союзников (разумеется, к такого рода законам можно относиться по-разному), но вторая часть, о клевете на деятельность СССР в те же годы вызывает серьезнейшие сомнения.

Второй состав: «Распространение выражающих явное неуважение к обществу сведений о днях воинской славы и памятных датах России, связанных с защитой Отечества, а равно осквернение символов воинской славы России, совершенные публично», влечет наказание от штрафа без нижнего предела до исправительных работ до одного года. Этот состав тоже включает фактически два – осквернение символов, которое может быть криминализовано, но может и толковаться расширительно, и распространение неких сведений. Это сформулировано таким образом, что расширительное толкование практически неизбежно. На практике этот второй состав преступления окажется применимым, скорее, к хулиганским действиям (даже формулировка состава похожа на определение хулиганства в УК) или вандализму, но может быть применен и к высказываниям. Дела пока есть по двум эпизодам: это акт вандализма в отношении памятника павших в Великой отечественной войне в Красноярске [12] и высказывание в социальной сети юного неонациста в Астрахани, который "дал положительную оценку вторжения гитлеровцев на территорию Польши в сентябре 1939 года" [13].

Говоря об этих и иных новых, то есть принятых в последние два года, нормах, следует учитывать, что правоприменение всегда начинается не сразу и первые дела – это чаще всего лишь осторожная «проба пера», так что по этим делам трудно судить о будущей практике.

В чем-то сходным по формальным признакам является еще один новый состав, зафиксированный в новой части 1 статьи 148 УК: «Публичные действия, выражающие явное неуважение к обществу и совершенные в целях оскорбления религиозных чувств верующих». Наказания варьируют от штрафа без минимальной суммы до лишения свободы на один год. Судя по имеющейся практике, имеются в виду скорее реальные действия офлайн, но могут подразумеваться и высказывания, в том числе в интернете. Формулировка состава выглядит весьма неопределенной, так как использует понятие «религиозные чувства», которые в свою очередь не поддаются юридической дефиниции. Из-за этого юридически доказывать чье-то намерение оскорбить эти чувства весьма затруднительно. До сих пор та же риторика о защите религиозных чувств применялась при оценке высказываний по ст. 282 УК (см. ниже), если они казались религии, однако, скорее всего, рано или поздно появятся и приговоры за высказывания по части 1 статьи 148 УК. (Пока нам известны два дела по высказываниям в интернете, которые расследуются в Чечне и в Оренбургской области, но неизвестно содержание самих инкриминируемых высказываний, поэтому пока невозможно оценить адекватность квалификации.)

Статья 205.2 УК криминализует «публичные призывы к осуществлению террористической деятельности или публичное оправдание терроризма», причем под «оправданием» понимается не высказывание в духе «понять – значит простить», а нечто более определенное: «в настоящей статье под публичным оправданием терроризма понимается публичное заявление о признании идеологии и практики терроризма правильными, нуждающимися в поддержке и подражании». Часть 1 предполагает наказание от штрафа в полмиллиона рублей до лишения свободы на срок до 5 лет, а если речь идет о публикации в СМИ (интернет не упоминается, то есть отнесен к ч.1) – до 7 лет.

Наиболее известная «экстремистская статья» 282 УК охватывает широкий спектр публичных деяний, которые направлены на возбуждение ненависти и вражды к людям или унижение достоинства людей по ряду признаков – «пола, расы, национальности [14], языка, происхождения [15], отношения к религии, а равно принадлежности к какой-либо социальной группе». Высказывание должно быть сделано непременно публично, в том числе посредством СМИ или интернета.

Наказания по части 1 статьи варьируют от 100 тыс. руб. штрафа до 4 лет лишения свободы, а по части 2, предполагающей наличие отягчающих обстоятельства, включая угрозу применения насилия или действие группой, – от 300 тыс. руб. штрафа до 5 лет лишения свободы. Реальное лишение свободы при приговоре только по статье 282 – редкость, но все же это порой случается [16].

Уголовные статьи типа российской статьи 282, то есть ограничивающие свободу выражения с целью исключить опасное публичное подстрекательство, везде и всюду являются источником правовых коллизий [17], поэтому, если законодатель не уточняет их состав, это может сделать Верховный суд. И действительно, Верховный суд РФ принял в 2011 году важное постановление, разъяснившее эту и некоторые другие статьи УК [18]. К сожалению, разъяснения ВС РФ не всегда учитываются судами, но тем не менее, они являются источником права и должны быть здесь отмечены. Для нас важны три фрагмента этого постановления.

Во-первых, ВС определенно сузил понимание состава статьи 282: «Под действиями, направленными на возбуждение ненависти либо вражды, следует понимать, в частности, высказывания, обосновывающие и (или) утверждающие необходимость геноцида, массовых репрессий, депортаций, совершения иных противоправных действий, в том числе применения насилия, в отношении представителей какой-либо нации, расы, приверженцев той или иной религии и других групп лиц. Критика политических организаций, идеологических и религиозных объединений, политических, идеологических или религиозных убеждений, национальных или религиозных обычаев сама по себе не должна рассматриваться как действие, направленное на возбуждение ненависти или вражды». Это – чрезвычайно важное уточнение, но оно ослаблено использованием оборота «в частности», поэтому на практике «возбуждение ненависти» по-прежнему понимается достаточно широко. К тому же, в составе статьи есть и такой элемент, как «унижение достоинства» по ряду групповых признаков, и это слишком широкое понятие ВС оказался не в силах сузить.

Во-вторых, «Не является преступлением, предусмотренным статьей 282 УК РФ, высказывание суждений и умозаключений, использующих факты межнациональных, межконфессиональных или иных социальных отношений в научных или политических дискуссиях и текстах и не преследующих цели возбудить ненависть либо вражду, а равно унизить достоинство человека либо группы лиц».

В-третьих, ВС несколько сузил применение понятия «социальная группа» для защиты чиновников от критики: «При установлении в содеянном в отношении должностных лиц (профессиональных политиков) действий, направленных на унижение достоинства человека или группы лиц, судам необходимо учитывать положения статей 3 и 4 Декларации о свободе политической дискуссии в средствах массовой информации, принятой Комитетом министров Совета Европы 12 февраля 2004 года, и практику Европейского Суда по правам человека, согласно которым политические деятели, стремящиеся заручиться общественным мнением, тем самым соглашаются стать объектом общественной политической дискуссии и критики в средствах массовой информации; государственные должностные лица могут быть подвергнуты критике в средствах массовой информации в отношении того, как они исполняют свои обязанности, поскольку это необходимо для обеспечения гласного и ответственного исполнения ими своих полномочий. Критика в средствах массовой информации должностных лиц (профессиональных политиков), их действий и убеждений сама по себе не должна рассматриваться во всех случаях как действие, направленное на унижение достоинства человека или группы лиц, поскольку в отношении указанных лиц пределы допустимой критики шире, чем в отношении частных лиц». Не следует переоценивать это решение. Во-первых, оно, строго говоря, относится только к СМИ, а во-вторых, всегда можно счесть, что имела место не критика чиновников, а возбуждение ненависти к ним. Но пока дел по критике чиновников именно в интернете действительно нет.

Запрет экстремистских материалов

Важную роль в антиэкстремистском правоприменении играет гражданско-правовой механизм запрета разнообразных материалов (книг, видео, страниц в интернете, отдельных файлов и т.д.). По обращению прокурора запрет налагается судом.

Важны два аспекта. Первый – по обращению местного прокурора решение принимает местный суд соответствующего населенного пункта, но это судебное решение действительно на всей территории страны. Чтобы информировать всю страну, суды отправляют в Минюст России решения о запрете того или иного материала. Получив данные из суда, например районного, Минюст включает запрещенные материалы в Федеральный список экстремистских материалов (иногда с большой задержкой; роль Минюста здесь сугубо техническая). Второй аспект – примерно в половине случаев суд рассматривает вопрос по упрощенной процедуре установления факта (наподобие того, как устанавливается тождественность для идентификации личности двух вариантов написания фамилии). В данном случае «устанавливается факт» наличия признаков экстремизма в материале. Это не соответствует, видимо, смыслу Гражданского кодекса, так как исключает возможность судебного спора, но зато гораздо оперативнее.

Механизм запрета материалов включает огромное количество несообразностей. На практике это приводит к тому, что список стремительно растет (в нем уже около 2900 пунктов и существенно более трех тысяч самих материалов), ориентироваться в нем невозможно, понять содержание значительной части пунктов также невозможно. При этом немалая часть запрещенных материалов по-прежнему доступна в интернете. В результате существует риск, например, невольного репоста уже запрещенного материала.

Важная для данного обзора несообразность – затруднения с идентификацией материала. В федеральном списке материал должен быть как-то назван или описан, но нет никакого подобия единых правил такого описания (даже книги не описываются единообразно, не говоря уже о картинах, видео или файлах). Даже если в федеральном списке материал описан адекватно (а это далеко не всегда так), он всегда описан в каком-то конкретном представлении. Например, переиздание книги, даже без изменений текста, порождает новый материал, который надо рассматривать в суде заново. Тем более это относится к размещению текста этой книги в интернете. Наконец, копии (репосты) материала в самом интернете тоже не обязательно являются тождественными. Таким образом, часто непонятно, запрещен ли конкретный материал, размещенный онлайн.

Кодекс об административных правонарушениях

КоАП включает две статьи, которые можно отнести к публичным экстремистским действиям, в том числе и в интернете.

Предусмотренное ст. 29.29 КоАП «Массовое распространение экстремистских материалов, включенных в опубликованный федеральный список экстремистских материалов, а равно их производство либо хранение в целях массового распространения» влечет для физических лиц административный штраф от 1 до 3 тысяч рублей либо административный арест до 15 суток, причем – «с конфискацией указанных материалов и оборудования». Здесь важно обратить внимание на слово «массовое»: хранение и передача кому-то лично, например, по e-mail, такого материала, не противозаконны (если речь не о массовой рассылке).

Возникает проблема — в каком случае «включается» административная статья, а в какой — подходящая по содержанию уголовная (из перечисленных выше). Ответ дает Верховный суд:

«Вопрос о том, является ли массовое распространение экстремистских материалов, включенных в опубликованный федеральный список экстремистских материалов, преступлением, предусмотренным статьей 282 УК РФ, или административным правонарушением (статья 20.29 КоАП), должен разрешаться в зависимости от направленности умысла лица, распространяющего указанные материалы» [19].

На практике этот ответ означает, что правоохранительные органы могут заподозрить наличие мотива ненависти или не заподозрить. В первом случае будет начала доследственная проверка, которая, скорее всего, приведет к открытию уголовного дела, во втором все ограничится наказанием в рамках КоАП.

Состав ст. 20.3 КоАП состоит из двух частей. Первая: «Пропаганда либо публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики, либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения, либо атрибутики или символики экстремистских организаций, либо иных атрибутики или символики, пропаганда либо публичное демонстрирование которых запрещены федеральными законами». Наказание для физических лиц – штраф от 1 до 2 тысяч рублей либо административный арест до 15 суток. Вторая часть относится уже к производству и торговле той же символикой.

Важно подчеркнуть, что «демонстрирование» в этой формулировке не увязано напрямую с целью пропаганды, поэтому известно множество случаев административных наказаний за изображение свастики и иных нацистских и фашистских символов явно без пропаганды нацистских или хоть сколько-то сходных идей. Этот вопрос только в 2014 году дважды доходил до Конституционного суда, но в обоих случаях КС подтвердил, что закон запрещает любое изображение этих символов вне зависимости от контекста [20].

Есть немало случаев, когда изображение свастики кем-то использовалось для обвинения оппонента (например, президента США) в фашизме, а потом самого обвинителя привлекали за пропаганду нацистской символики. Например, так статья КоАП была применена в июне 2015 года в ходе избирательной кампании в Думу г. Кургана: некто нарисовал свастику на плакате кандидата, а в воспроизведении снимка плаката со свастикой был обвинен конкурент этого кандидата [21]. Но порой в деле нет вообще никакой «политики»: так, в феврале в Омске был оштрафован блоггер, коллекционирующий фото граффити, вполне ожидаемо, что среди нескольких тысяч фото попалось и то, где видна свастика [22].

Отсылка к федеральным законам в составе ст. 20.3 (см. выше) на сегодняшний день сводится к новым поправкам к «Об увековечении Победы советского народа в Великой Отечественной войне 1941 – 1945 годов», которые включили в список запретного символику «организаций, сотрудничавших с группами, организациями, движениями или лицами, признанными преступными либо виновными в совершении преступлений в соответствии с приговором Международного военного трибунала (Нюрнбергского трибунала) либо приговорами национальных, военных или оккупационных трибуналов, основанными на приговоре Международного военного трибунала (Нюрнбергского трибунала) либо вынесенными в период Великой Отечественной войны, Второй мировой войны». Поскольку такая символика была весьма многообразна, как бы ни понимать явно неудачную формулировку поправок, включая многие нынешние государственные символы, Государственная дума поручила правительству составить список таких организаций и таких символов. Однако правительство до сих пор такого списка не составило (приказ, утвердивший соответствующую процедуру, появился только в июне 2015 года), так что эта норма закона пока де-факто не работает.

Блокировки в интернете

Практика запрета экстремистских материалов породила три существенные проблемы применительно к интернету.

Первая: запрещенную книгу можно изъять, а вот запрещенный материал в интернете изъять не всегда возможно, так как владелец сайта или хостинг-провайдер (к которому правоохранительные органы также могут обратиться) могут отказаться материал удалять, особенно если материал располагается вне российской юрисдикции.

Вторая: уже упоминавшиеся выше неоднозначность описания материала и множественность копий создают практически бесконечное количество материалов, которые должны были бы быть рассмотрены в суде на предмет их запрета.

Третья: механизм запрета был создан, по сути, для печатных материалов. Но в интернете можно размещать материалы неизмеримо быстрее, чем их возможно запрещать.

В совокупности эти сложности должны были бы сделать применение механизма запрета материалов к интернету безнадежным. Чтобы хотя бы отчасти решить указанные проблемы, были созданы дополнительные гражданско-правовые и административные механизмы – блокировки доступа.

Если материал нельзя удалить, то можно принудить всех провайдеров доступа (только в России, конечно) заблокировать доступ к нему. Сейчас действуют четыре основных механизма.

Первый, самый старый и постепенно отмирающий, – прокуратура может направить требование местному провайдеру заблокировать доступ к тому или иному сайту, отдельной странице и т.д.

Второй – Роскомнадзор обнаруживает материал в Федеральном списке экстремистских материалов и сам вносит его в единый реестр заблокированных сайтов, с которым обязаны постоянно сверяться все интернет-провайдеры и осуществлять блокировку. Это случается довольно редко.

Третий – прокурор обращается в суд с требованием признать некий онлайн-материал противозаконным (но не экстремистским материалом). Чаще всего (в интересующей нас сфере) – на основании того, что он очень похож на материал, ранее признанный экстремистским. Суд выносит такое решение (практически всегда – по упоминавшейся упрощенной процедуре, без ответчика), и потом Роскомнадзор вносит материал в единый реестр заблокированных сайтов – с теми же последствиями. Так обычно сейчас и происходит.

Четвертый, созданный т.н. «законом Лугового», не предусматривает суда. Генеральный прокурор или его заместители, усмотрев в материале призывы к беспорядкам, терроризму или экстремизму, могут напрямую потребовать от Роскомнадзора блокировки материала. Для таких материалов Роскомнадзор содержит на сайте отдельный реестр, но механизм его действия тот же, что и у единого реестра (заполненного, в основном, детской порнографией и т.д.) [23].

Провайдер во всех случаях может оспорить предписание или судебное решение, но в последнее время это случается редко и не увенчивается успехом [24].

Во всех случаях блокировка может осуществляться по логическому адресу (URL) конкретного материала, по URL всего сайта (доменному имени) или по физическому адресу сервера (IP-адресу). Выбор остается за инициатором блокировки [25].

Блокировка является обеспечительной мерой и сама по себе не создает дополнительных ограничений для граждан. Если гражданин является автором или владельцем заблокированного текст (сайта, сервера), он может переносить его содержание в другое место, и этим он не нарушает закон. Хотя нельзя исключить ситуацию, когда в таком поведении может быть усмотрен состав одного из перечисленных выше преступлений или правонарушений, случаев таких пока не было. Гражданин, выступающий в роли читателя, встретив заблокированный контент, может использовать технические средства, чтобы обойти блокировку. Идея запретить пользоваться такими средствами уже обсуждалась, но пока такой законопроект не внесен в парламент ни в каком виде.

Не урегулированные проблемы правоприменения в интернете

Начать стоит с проблемы, которая не является специфичной для интернета. Если имеется публичное высказывание, которое может быть незаконным, то правовая оценка этого высказывания должна взвесить его общественную опасность как подстрекательского, в самом широком смысле слова. В России, где высказывание может быть оценено не только как уголовно наказуемое, но и как экстремистский материал без возбуждения уголовного дела, такая оценка носит как бы двухступенчатый характер. При этом следует иметь ввиду, что нет и не может быть никакой ясной инструкции, разъясняющей следователю, прокурору и судье, как должны ранжироваться публичные высказывания по степени общественной опасности. (Распространенное в России представление, что такая оценка может опираться на экспертное заключение, является ошибочным по существу и противоречит российскому же законодательству, согласно которому привлекаемый эксперт может давать заключение только в сфере своей профессиональной компетенции и ни в коей мере не выступать с правовой оценкой.)

Однако существует богатая международная правовая дискуссия, которая была суммирована в результате серьезного экспертного обсуждения, проведенного под эгидой ООН. В итоговом документе, Рабатском плане действий [26], сформулированы несколько критериев, которые должны приниматься во внимание к ходе расследования и в суде.

В первую очередь изучается содержание высказывания, но также и его стиль. Должен учитываться контекст высказывания, как общий (политический, исторический и т.п.), так и локальный, включая обстоятельства высказывания и характеристики реальной аудитории. Важно учитывать личность оратора, т.е. насколько он влиятелен, есть ли официальный статус, бэкграунд применительно к сути высказывания. Умысел очень важен, пусть и не всегда его легко установить. В какой-то, но не в решающей, степени должна приниматься во внимание вероятность тяжких последствий. Наконец, большое значение имеет степень публичности высказывания. Последний момент особенно важен применительно к интернету: можно отправить личный e-mail большему числу людей, чем есть подписчиков у иной газеты; читаемость аккаунтов в социальных сетях или сайтов может отличаться на несколько порядков, хотя, умозрительно, любая открытая страницы открыта всем пользователям интернета; страницы, доступные по паролю, в режиме «френдз-онли» также могут быть доступными очень малому или очень большому числу людей. Практически все комментарии к российскому УК считают публичным высказывание, обращенное к «неопределенной группе лиц», но они принципиально не учитывают указанные особенности. Собственно говоря, комментарии к УК понимают публичность как бинарный параметр, то есть принимающий значения только «да» или «нет», в то время как следовало бы уметь оценивать публичность как непрерывно изменяющийся, причем в большом диапазоне, параметр. Увы, этого не происходит.

В интернете принципы свободы выражения и легитимные ограничения этой свободы – те же самые, что и в любом публичном пространстве (в самом общем виде они зафиксированы международными конвенциями и пактами и нашей Конституцией). Широко распространенные мнения, что интернет – это некое невиданное «пространство свободы», или блоги и аккаунты социальных сетей – это что-то вроде личного дневника, не имеют под собой никакого правового основания. Личным пространством, безусловно, может считаться, например, блог, открытый только для его автора и еще пары конкретных людей. Но, как уже говорилось выше, публичность определяется так, что, если публикации доступны более широкому кругу людей, они будут считаться публичными.

Хотя бы в теории определенные коллизии могут считаться разрешенными для СМИ. Верховный суд РФ признал, что цитирование противозаконных высказываний без поддержки их по существу, но с целью их обсуждения или осуждения, не равноценно самим этим высказываниям; суд должен оценивать контекст цитирования. Тогда же ВС признал, что выражения какого-то мнения явно в порядке шутки или сатиры также не равно его высказыванию всерьез. Наконец, СМИ не должны нести ответственность за комментарии читателей/зрителей/слушателей, если они делались в реальном времени [27]. Можно легко привести примеры, как эта позиция ВС игнорировалась в целом ряде случаев в последние годы, но по крайней мере она существует.

Но возникает вопрос, применима ли эта позиция к публикациям в интернете, так как российское законодательство не приравнивает весь интернет к СМИ. Можно привести примеры, когда суды не учитывали эту позицию ВС применительно к интернету. Но должны ли они были это делать? Ответа на этот вопрос нет.

Технические особенности интернета ставят дополнительные вопросы, главный из которых – вопрос юрисдикции. Если высказывание создано в стране А (там находится автор), опубликовано из страны Б на сервере, находящемся в стране В, а читается в стране Г, то юрисдикция какой страны здесь применима? Российское право исходит из того, что российское правоприменение возможно в любой ситуации, в которой потерпевшими являются российские граждане или интересы Российской Федерации. Если речь идет о таком деянии, как, например, возбуждение ненависти, то конкретного потерпевшего нет, но объектом преступления считаются интересы общества в целом. Таким образом, для обоснования российской юрисдикции по конкретному случаю достаточно определить, что высказывание направлено против той или иной группы российских граждан.>Впрочем, если высказывание сделано российским гражданином и считается противозаконным в России, то неважно, против кого было направлено это высказывание. И уж точно не будет иметь существенного значения, где находится сервер и откуда именно на этот сервер было загружено высказывание.

Более тонкие коллизии возникают из-за стилистических особенностей интернет-высказываний. Некоторые из них не столь уникальны, но очень заметны именно в интернете. В форумах, а сейчас и в социальных сетях, широко распространен очень грубый язык, который в более традиционных медиа рассматривается как один из элементов языка вражды. Существенной частью интернет-аудитории такой язык воспринимается как социальная норма. В принципе, суд может разобраться, делалось ли высказывание в коммуникативной ситуации, когда участники привычны к грубости, и как это должно отражаться на оценке высказывания. Но можно усомниться, что российские суды осознают необходимость разбираться в этом.

Близкая проблема – распространенность «троллинга». Хотя, конечно, «троллинг» существует и офлайн. Правоохранительные органы и суд, как говорилось выше, должны были бы отделить в «троллинге» то, что является реальным месседжем, от того, что является частью юмористической формы. Но, конечно, анализировать юмор еще сложнее, чем анализировать грубость.

Уже нередко привлекают к уголовной ответственности за «репост» того или иного высказывания. Позиция защиты заключается в том, что «репост» в принципе не может преследоваться, так как это не собственное высказывание. Но эта позиция защиты лишена оснований: и вне интернета может преследоваться распространение, например, книги, которую обвиняемый не писал или даже не читал.

Проблема здесь, как и вне интернета, в контексте высказывания. Как уже говорилось применительно к СМИ, цитирование противозаконного высказывания с целью его критики или обсуждения не должно быть наказуемо. Это значит, что в каждом случае «репоста» нужно выяснять, с какой целью он был сделан. Проблема правоприменения порой вызвана тем, что в блогах и в социальных сетях принято делать репост без комментария: автору репоста понятно его намерение, привычным к нему читателям, скорее всего (но не всегда) – тоже, но следователю, прокурору и судье цель «репоста» может быть непонятна. В таком случае должен анализироваться контекст, то есть остальное содержание блога или аккаунта, но часто этого не делается. Ярким примером может служить обвинение по ст. 280 УК Константина Жаринова, который в рамках своего общего исследовательского интереса к радикальным течениям републиковал обращение «Правого сектора» (хотя он быстро удалил републикацию). Два оппозиционных активиста на Алтае были обвинены за републикацию анонимного текста «Русофобии пост»: пост действительно был русофобским, а вот контекст публикации в обоих случаях этнической вражды не предполагал [28]. Один из активистов был приговорен по ч. 1 ст. 280 УК и по ч. 1 ст. 282 УК к полутора годам лишения свободы условно с лишением права заниматься в этот период деятельностью, связанной с работой с телекоммуникационными сетями [29].

«Проблема репоста» актуальна и для такой меры, как блокировка доступа. Понятно, что владельцы и/или авторы заблокированных высказываний (или целых сайтов) нередко стремятся создать их копии. Это могут быть технические копии сайта, то есть «зеркала», републикация на другом сайте одного текста, видео или иного материала или целой группы, репост в рамках социальных сетей (к тому же, возможен и кросс-платформенный репост). Предположительно, запрет, повлекший блокировку, должен распространяться и на копии, но ведь сперва нужно установить, что эти копии по содержанию соответствуют запрету, а это не всегда так. Самый простой пример: из-за некоего текста заблокирован весь сайт, а потом он скопирован, но уже без запрещенного текста. Но возможны и гораздо более сложные примеры, где различие достигается созданием иного контекста.

Например, сейчас Роскомнадзор считает, что репосты материалов, заблокированных по «закону Лугового», не подлежат блокировке автоматически, требуется отдельное решение Генеральной прокуратуры [30]. Но это решение Роскомнадзора не является нормативным, оно – внутриведомственное и может быть пересмотрено как в целом, так и в отдельных случаях.

Однако главная правоприменительная проблема блокировок доступа – в другом. Как уже говорилось, блокировка может быть – конкретной страницы (по URL), всего сайта (по краткому URL, т.е. по доменному имени) или всего сервера (по IP-адресу). Первый метод – наиболее адекватный, но он и наименее эффективен, так как владелец сайта или материала может легко сдублировать материал с новым URL, поэтому этот метод почти не применяется. Блокировка всего сайта применяется гораздо чаще, но сайты могут быть как однородными по содержанию, так и совершенно разнородными, и в последнем случае блокировка всего сайта задевает права и интересы множества явно невиновных людей (крайний пример – онлайновые библиотеки). Блокировка всего сервера – технически наиболее надежный способ блокировки, но применительно к сайтам, использующим т.н. виртуальные сервера, а их большинство, это означает, что заблокированными окажутся и другие сайты на том же реальном сервере, имеющие общий IP-адрес, хотя их соседство совершенно случайно. И по данным сайта «Роскомсвобода», таких заблокированных «соседей» в несколько раз больше, чем тех сайтов, которые, собственно, предполагалось заблокировать. Попытка оспорить такую практику в Конституционном суде не удалась [31]. У блокировки как метода есть и еще один важный недостаток. Как уже было сказано, технология блокировки не очень хорошо работает по конкретному URL, для этого требуется специальное дорогостоящее оборудование (Deep Packet Inspection, DPI). Но главное – эта технология вовсе не работает с протоколом передачи данных https (в отличие от http), на котором построено большинство социальных сетей (например, Фейсбук и Твиттер, но не ВКонтакте), YouTube и другие подобные сервисы. Это означает, что заблокировать отдельный материал или аккаунт в них невозможно, но только – весь сервис, что уже политически проблематично.

Но следует помнить, что блокировка – это крайняя мера. Ей предшествует попытка Роскомнадзора или правоохранительных органов убедить хостинг-провайдера, администрацию большого сайта или сервиса, что тот или иной материал должен быть удален. Адресат таких уговоров сверяется с собственными правилами для контента и нередко соглашается удалить материал.

Социальные сети принесли возможность тем или иным способом увязывать себя или другого человека с определенным контентом. Можно поставить «лайк», можно упомянуть человека в комментарии или в связи с фотографией, вообще без какого бы ни было комментария. По сложившейся в социальных сетях практике такие действия могут обозначать какую-то позитивную связь, а могут и не обозначать. Привычные пользователи это знают, сотрудники правоохранительных органов – не всегда, и они могут счесть «лайк» именно формой поддержки высказывания. Надо признать, что и исследование контента страницы человека, поставившего этот «лайк» не всегда помогает понять, какое именно отношение было этим «лайком» выражено. Т.е., попросту говоря, ничего невозможно определенно утверждать. Представляется, что с точки зрения уголовной и даже административной ответственности, преследование в связи с такими действиями, которые можно назвать косвенной связью с высказыванием, не должно осуществляться. Но никак нельзя сказать, что такое мнение является общепринятым, поскольку тема – слишком новая.

На сегодняшний день не было еще приговоров, вынесенных именно за «лайк» [32]. Однако, если антиэкстремистское правоприменение будет развиваться в том же направлении, то следует ожидать, что случаи преследования за действия такого рода появятся.

14 июля 2015 г.

[1] Верховский А.М., Ледовских М.А., Султанов А.Р. Осторожно, экстремизм! Анализ законодательства о противодействии экстремистской деятельности и практики его применения. Воронеж: ООО фирма «Элист», 2013.

[2] Формулировки в разных документах несколько отличаются, но в целом они сходны, в частности, запрещают возбуждение расовой и т.п. ненависти, призывы к насилию и т.д. См., например, статьи 19 и 20 Международного пакта о гражданских и политических правах, части 2 статей 9 и 10, а также статью 17 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ) и т.д.

[3] Позиция Центра «Сова» в отношении правомерного и неправомерного подходов к тому, что называется противодействием экстремизму, описана во Введении к: Верховский А. Неправомерное применение антиэкстремистского законодательства в России в 2009 году // Ксенофобия, свобода совести и антиэкстремизм в России в 2009 году. М.: Центр «Сова», 2010. С. 82-86.

[4] Я использую здесь эти термины без кавычек, хотя они и являются во многом дискуссионными.

[5] См. ст. 3 закона «О противодействии терроризму».

[6] Это вытекает и из общих норм уголовного права, и особо из практики ЕСПЧ по подобным делам. См., например, дело «Джейлан против Турции», 1999.

[7] Массированная кампания давления на Свидетелей Иеговы началась в 2009 году. См.: Верховский Александр. Указ.соч. С. 110-113.

[8] По крайней мере, такова позиция Верховного суда РФ. См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ № 11 «О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности» от 28 июня 2011 года // Сайт Верховного суда РФ. 2011. 29 июня (http://www.supcourt.ru/Show_pdf.php?Id=7315).

[9] Если соотнести ст. 280 с определением экстремизма, зафиксированном в федеральном законе, то получается, что, например, публичный призыв к массовому распространению экстремистских материалов может быть наказан несколькими годами лишения свободы, хотя само массовое распространение является административным правонарушением.

[10] Центр «Сова» не раз настаивал, что высказывания в пользу отторжения от России той или иной территории должны считаться экстремистскими, только если они хоть как-то связаны с призывами к силовой реализации этих идей, но такая точка зрения явно не поддерживается правоприменительной практикой.

[11] Центр «Сова» подробно писал о деле Полюдовой. См.. например: Дарье Полюдовой предъявлено обвинение // Центр «Сова». 2015. 29 января (http://www.sova-center.ru/misuse/news/persecution/2015/01/d31164/).

[12] Красноярск: закончено расследование дела об акте неонацистского вандализма в парке «Гвардейский» // Центр «Сова». 2015. 3 июля (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/news/counteraction/2015/07/d32344/).

[13] В Астраханской области возбуждено дело против подростка за реабилитацию нацизма // Центр «Сова». 2015. 13 мая (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/news/counteraction/2015/05/d31965/).

[14] Как и везде в российском праве, термин «национальность» обозначает этничность, но не гражданство.

[15] Термин «происхождение» не очень понятен, но и случаи правоприменения, связанные с ним, видимо, отсутствуют.

[16] Время от времени Центр «Сова» составляет список людей, реально лишенных свободы на данный момент по антиэкстремистским статьям УК, не связанным с применением насилия, и без обвинения по обычным уголовным статьям. Последний такой список: Кто лишен свободы за «экстремистские преступления» не общеуголовного характера. Январь 2015 // Центр «Сова». 2015. 2 февраля (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/publications/2015/02/d31180/).

[17] Верховский А. Уголовное право стран ОБСЕ против преступлений ненависти, возбуждения ненависти и языка вражды. М.: Центр «Сова», 2014.

[18] Постановление Пленума Верховного суда РФ от 28 июня 2011 г.

[19] Постановление Пленума Верховного суда РФ от 28 июня 2011 г.

[20] См. об этих делах: КС подтвердил запрет демонстрации нацистской символики // Центр «Сова». 2014. 27 ноября (http://www.sova-center.ru/misuse/news/lawmaking/2014/11/d30736/); КС подтвердил запрет свастики и утверждения истинности только одной религии // Там же. 2015. 4 марта (http://www.sova-center.ru/misuse/news/lawmaking/2015/03/d31422/).

[21] Бывший депутат Курганской думы оштрафован за демонстрирование свастики // Центр «Сова». 2015. 10 июня (http://www.sova-center.ru/misuse/news/persecution/2015/06/d32167/).

[22] Штраф за фото надписей на заборе // Центр «Сова». 2015. 14 апреля (http://www.sova-center.ru/misuse/news/persecution/2015/04/d31783/).

[23] Подробнее обо всем этом, а также о практике правоприменения (хотя ситуация постоянно меняется), см.: Юдина Наталия. Борьба с экстремизмом в виртуальном мире // Россия – не Украина. Современные акценты национализма. М.: Центра «Сова», 2014. С. 178-206.

[24] Решающее поражение провайдеры потерпели в деле хабаровского провайдера «Транстелеком-ДВ». Определение №58-Впр11-2 // Сайт Верховного суда Российской Федерации. 2011. 10 мая (http://vsrf.ru/stor_pdf.php?id=442170).

[25] Полные, хотя и не официальные, списки заблокированных сайтов можно видеть на сайте «Роскомсвобода» (http://reestr.rublacklist.net/). Списки сайтов, заблокированных в рамках антиэкстремистской политики, можно видеть на сайте Центра «Сова»: "Экстремистские ресурсы" в Едином реестре запрещенных сайтов // Центр «Сова» (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/docs/2014/08/d30056/); Ресурсы в реестре сайтов, заблокированные по закону Лугового // Там же (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/docs/2014/10/d30228/).

[26] Русский перевод этого документа 2012 года: Рабатский план действий по запрещению пропаганды национальной, расовой или религиозной ненависти, представляющей собой подстрекательство к дискриминации, вражде или насилию // Центр «Сова». 2014. 7 ноября (http://www.sova-center.ru/misuse/publications/2014/11/d30593/).

[27] Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2010 г. № 16 г. Москва. «О практике применения судами Закона Российской Федерации “О средствах массовой информации”» // Российская газета. 2010. 18 июня (http://www.rg.ru/2010/06/18/smi-vs-dok.html).

[28] Кравченко Мария. Неправомерное применение антиэкстремистского законодательства в России в 2014 году // Ксенофобия, свобода совести и антиэкстремизм в России в 2009 году. М.: Центр «Сова», 2015. С. 114-116.

[29] Антон Подчасов осужден на полтора года условно // Центр «Сова». 2015. 13 июля (http://www.sova-center.ru/misuse/news/persecution/2015/07/d32409/).

[30] Роскомнадзор отказался от блокировки репостов по "закону Лугового" // Там же. 2015. 28 апреля (http://www.sova-center.ru/misuse/news/lawmaking/2015/04/d31896/).

[31] КС считает хостинг-провайдеров ответственными за блокировки сайтов // Там же. 2014. 19 сентября (http://www.sova-center.ru/misuse/news/lawmaking/2014/09/d30248/).

[32] Активист "Другой России" из Барнаула Дмитрий Бычков был в мае приговорен по ч.2 ст. 2052 УК к трем годам лишения свободы условно, и его защита утверждала, что – «за лайк». Но это неверно: Бычков не только «лайкнул» призыв к политическому насилию, но и дописал свои собственные призывы того же рода: Осужден активист из Барнаула, поставивший "лайк" под фото с патроном // Там же. 2015. 15 мая (http://www.sova-center.ru/racism-xenophobia/news/counteraction/2015/05/d31991/).